پایان نامه حقوق

پایان نامه رشته حقوق درباره : ضمانت‌نامه

بهمن ۲۰, ۱۳۹۷
دانلود پایان نامه

مشابهت هایی میان این دو سند، انتقال ضمانت نامه را نمی توان تبدیل تعهد دانست. از این جهت که یکم : قرارداد پایه با تمام خصوصیاتش به همراه ضمانت نامه به ذینفع جدید منتقل می شود و او در حقوق و تعهدات بطور کامل جانشین ذینفع نخست می گردد و دوم: تمامی اصلاحیه هایی که ذینفع نخست و بانک ضامن در ضمانت نامه پدید آورده اند برای ذینفع جدید لازم الاتباع است. در نتیجه ذینفع جدید را باید در تمامی حقوق تعهدات راجع به ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست بشمار آورد.
3-6. انواع انتقال
اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است به طور ارادی از ذینفع نخست در مقام انتقال دهنده، به ذینفع جدید در مقام انتقال گیرنده منتقل شوند ( انتقال ارادی). همچنین ممکن است به واسطه ی وقوع اتفاقاتی از قبیل فوت ذینفع یا ادغام شرکت و … این اسناد به حکم قانون منتقل گردند ( انتقال قهری ). در این بخش به بررسی این دو گونه از انتقال خواهیم پرداخت. البته مسائلی از جمله انتقال جزئی اعتبار نیز مطرح می باشد که در خلال بحث از انتقال ارادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
3-6-1. انتقال ارادی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

یکی از مهم ‌ترین اصول حاکم بر حقوق تجارت بین‌الملل اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن است بازرگانان عموما روابط تجاری خویش را آزادانه و با قصد و رضای خویش شکل می‌دهند. این آزادی تا حدی است که طرفین حتی قانون ملی خویش را در مواردی کنار گذاشته و قانون دیگری را به روابط قراردادی خویش حاکم می‌نمایند. این اصل در انتقال اعتبار نامه و ضمانت نامه نیز تبلور یافته است، بدین گونه که طرفین قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه با توافق یکدیگر اعتبار نامه و ضمانت‌نامه را به اشخاص ثالث انتقال می‌دهند و شرایط و آثار آن را نیز تعیین می‌نمایند، مقررات حاکم بر این اسناد نیز آزادی اراده طرفین را دراین حیطه به رسمیت شناخته‌اند.

در بند «ب» از ماده 38 عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی، انتقال اعتبار قابل انتقال را با این عبارت به درخواست ذینفع ممکن دانسته است. «اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که قابل انتقال بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع ( ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». ماده 112-5 کد متحد تجارت آمریکا «یو سی سی » نیز انتقال ارادی اعتبار را مورد پذیرش قرار داده و سازوکار آن را معین نموده است. بند « پ» ماده 33 مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی نیز انتقال ارادی ضمانت‌نامه را در صورت توافق طرفین قرارداد ضمانت‌نامه ( بانک ضامن و ذینفع ضمانت نامه) به این صورت امکان پذیر می‌داند: « ضمانت‌نامه قابل انتقال، ضمانت‌نامه ای است که ضامن آن را به درخواست ذینفع موجود (انتقال‌دهنده )در اختیار ذینفع جدید ی (انتقال‌گیرنده ) قرار می‌دهد». پرسشی که به ذهن می رسد این است که آیا انتقال مکرر این اسناد قابل پذیرش است؟ در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی، دفعات انتقال ضمانت‌نامه با هیچ محدودیتی مواجه نیست مشروط بر اینکه ضمانت‌نامه به صورت قابل انتقال صادر شده باشد. در بند« الف» ماده 33 این مقررات می‌خوانیم: « ضمانت‌نامه قابل انتقال ممکن است بیش از یکبار و برای کل مبلغ باقیمانده منتقل شود». اما اعتبارنامه‌های اسنادی را تنها برای یک بارمی توان به شخص ثالثی منتقل نمود. این امر یعنی ممنوعیت انتقال اعتبار اسنادی بیش از یک بار در عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی «یوسی پی600» صراحتا بیان شده است، بند «د» ماده 38 این مقررات در این باره مقرر می‌دارد: «اعتبار انتقال یافته را نمی‌توان به نام به درخواست ذینفع دوم به ذینفع بعدی انتقال داد».
البته مطابق همین بند اگر اعتبار انتقال یافته مجددا به ذینفع اول انتقال یابد این امر با محدودیتی مواجه نیست( در این مورد ذینفع اول، ذینفع بعدی محسوب نمی‌شود). همان طور که پیشتر آمد یکی از اهداف انتقال اعتبار اسنادی استفاده از آن به عنوان وسیله پرداخت است. فرض کنید که ذینفع اعتبار، به عنوان فروشنده واسطه عمل نموده، کالا را از فرد عرضه‌کننده خریداری و به خریدار نهایی فروخته است. در همین راستا خریدار نهایی به منظور پرداخت بهای کالا، اعتباری به نفع او گشایش نموده و فروشنده واسطه (ذینفع اعتبار ) به جای پرداخت نقدی بهای کالا به عرضه کننده، می‌تواند بخشی از اعتبار را (معادل ثمن قراردادی ) به او انتقال دهد. این گونه ی انتقال را انتقال جزئی یا بخشی از اعتبار خوانده‌اند، برای نیل به این مقصود در اعتبارنامه‌های قدیمی از عبارت «قابل انتقال» و« قابل تقسیم» تواما استفاده می‌شد. اما امروز با مجاز شمرده شدن انتقال جزئی در مقررات «یو سی پی600»، صرف درج عبارت قابل انتقال وافی به این مقصود خواهد بود.
بند «ب» ماده 38 این مقرره بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال را می‌توان بنا به درخواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمتی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم) واگذار نمود». حال این پرسش به ذهن می‌رسد که اگر اعتبار به بخش‌های مختلفی تقسیم شده و هر یک به شخص ثالثی انتقال یابد، این امر ناقض بند (د) همین ماده در خصوص ممنوعیت بیش از یک انتقال خواهد بود؟ بخش نخست همین بند به درستی این تردید را از ذهن می‌زداید. در این بند می‌خوانیم: «اعتبار را می‌توان به چند ذینفع انتقال داد مشروط به آنکه برداشت یا حمل به‌دفعات از اعتبار مجاز باشد ». این امر بر این پایه منطقی استوار است که انتقال بخش‌های یک اعتبار به چند شخص متعدد، در نهایت و در صورت انتقال همه قسمت‌های انتقال، به انتقال یک اعتبار منتج می‌شود و وضعیت به گونه‌ای است که انگار صرفا یک انتقال به وقوع پیوسته، و این که زمانی عبارت بیش از یک انتقال صدق می‌کند که هر بخش از اعتبار از سوی ذینفع دوم آن بخش به شخص ثالثی غیر از ذینفع نخست منتقل شود. این پرسش را نمی‌توان در باب ضمانت‌نامه‌های بانکی مطرح کرد. به این خاطر که انتقال جزئی این سند در مقررات حاکم بر آن صراحتا مجاز است شمرده نشده و روح کلی حاکم بر مقررات متحدالشکل« یو آر دی جی 758»، انتقال کلی این سند را تجویز نموده است.
3-6-2. انتقال قهری

انتقال همیشه بنابر اراده افراد نیست بلکه ممکن است به حکم قانون و بدون نیاز به قصد انشای طرفین انجام پذیرد. این گونه انتقال را انتقال قهری می‌نامند.
این دو سند نیز می‌توانند تحت شمول این گونه ی انتقال قرار گیرند. انتقال قهری می‌تواند بنا به حکم قانون، ادغام شرکت، ارث و مواردی از این دست اتفاق افتد. در این گونه از انتقال ذینفع جدید به طور کامل قائم‌ مقام انتقال‌دهنده می شود . حقوق و تعهدات این دو سند به طور کامل به او منتقل می‌گردد. پس ماهیت آن را باید در قالب انتقال موقعیت قراردادی تحلیل نمود در نتیجه ی آن، بانک گشاینده می‌تواند در مقابل انتقال‌گیرنده به ایراداتی که در مقابل انتقال‌دهنده حق استناد به آنها را داشت، تمسک جوید. انتقال‌گیرنده نیز همانند انتقال‌دهنده به اندازه او از حقوق و تعهدات مندرج در اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه برخوردار می‌شود. عرف‌ها و رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی و قواعد متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی و کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارنامه‌های تضمینی هیچ‌گونه بحثی راجع به این گونه از انتقال و آثار و شرایط آن مطرح نساخته‌اند. اما مقررات نسبتا مفصلی در کد متحد تجارت آمریکا و رویه‌های حاکم بر اعتبارنامه‌های تضمینی به این بحث اختصاص یافته است. صدر ماده 112- 5 باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا صراحتا به این معنا اشاره دارد «به استثنای موردی که در ماده 113-5 مقرر شده ، تنها در صورتی که اعتبار به عنوان اعتبار قابل انتقال صادر شده باشد ذینفع می‌تواند حق برداشت مبلغ اعتبار ….. راه انتقال دهد» . چنانکه در ادامه خواهیم دید ماده 113- 5 از باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا ناظر به« انتقال قهری»‌اعتبار است . ماده 113- 5 باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا زیر عنوان انتقال قهری اعتبار مقرر می‌کند: «(الف) قائم ‌مقام قهری ذینفع اعتبار می‌تواند به نام ذینفع اعتبار و بی ‌آنکه نیاز باشد افشا نماید به عنوان قائم مقام قهری عمل می‌کند، با اصلاح اعتبار موافقت کند اسناد را امضا و ارائه دهد به وجه اعتبار یا اوراق بهاداری که تصمیم آن موضوع تعهد گشاینده است، را دریافت دارد. (ب) « قائم ‌مقام قهری ذینفع می‌تواند به نام خود و با افشای اینکه به عنوان قائم مقام قهری ذینفع اعتبار عمل می‌کند، با اصلاح اعتبار موافقت کند اسناد را امضا و ارائه کند و وجه اعتبار یا اوراق بهاداری را تسلیم آن موضوع تعهد گشاینده است، دریافت دارد. به استثنای بند (ه) این ماده که ترتیب دیگری را مقرر داشته است، گشاینده قائم ‌مقام قهری افشا شده ذینفع را همچون ذینفع خواهند شناخت، و به طور کامل جایگزین ذینفع اعتبار خواهد شمرد مشروط بر اینکه از شرایط شناسایی انتقال حق برداشت به طور قهری از سوی گشاینده مطابق عرف معیار مذکور در بند (ه) 108- 5 متابعت شده باشد، یا در صورت فقدان عرف معیاری در این باره، مطابق سایر شرایط معقولی که برای حمایت از گشاینده کافی باشد. (ج) گشاینده ملزم نیست که تعیین نماید که آیا شخصی که مدعی قائم‌مقام قهری ذینفع است به واقع قائم مقام قهری ذینفع می‌باشد یا خیر ، یا این که آیا امضای قائم‌مقام قهری اصل و امضای مجاز می‌باشد یا خیر.
(د) ایفای تعهد اعتبار در برابر شخصی که مدعی قائم‌مقام قهری و ذینفع است در مقابل ارائه ای که برحسب ظاهر منطبق باشد، مطابق بند (الف) یا بند(ب) آثار و نتایج مقرر در بند (یک) ماده 108-5 را به همراه خواهد داشت ولو آنکه شخصی که مدعی قائم‌مقام ذینفع است، قائم‌مقام نباشد. اسنادی که به نام ذینفع، یا به نام قائم‌مقام افشا شده ذینفع توسط شخصی که نه ذینفع و نه قائم مقام قهری ذینفع نیست، به امضا رسیده، از نظر ماده 109- 5 اسناد جعلی شمرده می‌شود. (ه) گشاینده که حق مطالبه باز پرداخت او تحت پوشش حمایتی بند (د) یا سایر قوانینی که عمدتا مشابه مقرره این بند باشد، قرار نمی‌گیرد و هر تایید کننده یا شخص معرفی شده می‌توانند از پذیرش ارائه مطابق بند (ب) خودداری کند.
( و) ذینفعی که نام او پس از گشایش اعتبار تغییرکرده است، دارای همان حقوق و تعهدات مقام قهری ذینفع مطابق این ماده است. در بخشی از شرح رسمی این ماده نیز می‌خوانیم: «شرایطی که گشاینده می‌تواند برای شناسایی و پذیرش عنوان قائم مقامی قهری لازم شمارد، شامل ارائه گواهی ادغام شرکت‌ حکم دادگاه مبنی بر نصب مدیر تصفیه ورشکستگی، و اسناد مشابه است … گشاینده حق دارد بر این اسناد که بر حسب ظاهر مثبت آن می‌باشد که ارائه توسط قائم مقام قهری ذینفع صورت گرفته است، اتکا و اعتماد نماید. گشاینده ملزم نیست تحقیق و جستجوی مستقلی را برای احراز و تشخیص واقعیت قائم‌مقامی قهری صورت دهد . در « آی اس پی 98» قواعد 11- 6 تا 14- 6 به موضوع انتقال قهری اعتبار می‌پردازد. قاعده 11- 6 به بیان مفهوم انتقال قهری اعتبار اشاره دارد: در جایی که یک وارث ، قائم‌مقام شخص، مدیر تصفیه،شرکت جانشین یا شخص مشابهی که مدعی می‌باشد به موجب قانون قائم‌مقام حقوق ذینفع گشته‌اند، اسنادی را به نام خودشان ارائه دهند. چندان‌که گویا منتقل الیه مجاز از سوی ذینفع می‌باشند، این قواعد در خصوص انتقال قهری اعتبار اعمال می‌شود.» در موارد ادعای قائم‌مقامی، قائم مقام باید سند مثبت قائم‌مقامی خویش را ارائه

No Comments

Leave a Reply