پایان نامه رشته حقوق درباره : ضمانت نامه بانکی

ذکر شود». در چهارچوب کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی, ماده 9 به «انتقال مطالبه وجه اعتبار ذینفع » می پردازد. مطابق بند یک ماده 9 کنوانسیون «حق ذینفع مبنی بر مطالبه وجه تنها در صورتی که این امر در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، و تنها تا حدی و به نحوی که در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، می تواند انتقال یابد».

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قواعد 01-6 تا 05-6 مقررات بین المللی تضمین نامه ها (آی اس پی 98) به بیان انتقال اعتبار و شرایط و آثار آن اختصاص یافته است. مطابق قاعده 01-6 که تحت عنوان «در خواست انتقال حق برداشت » در این مجموعه آمده است: « در جایی که ذینفع درخواست کند که گشاینده یا شخص معرفی شده برداشت وجه از سوی شخص دیگر را پذیرفته و ایفاء کند، چندان که گویا برداشت از سوی آن شخص برداشت توسط ذینفع است، این قواعد در خصوص انتقال حق برداشت اعمال می شود». بند الف قاعده 02-6 بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال نیست، مگر اینکه در اعتبار نامه به این قابلیت تصریح شده باشد.
در پایان این بحث دو نکته شایان ذکر است:
یکم: این اسناد در وجه حامل محسوب نمی گردند و در زمره اسناد تجاری در معنای مرسوم آن نبوده، لذا قابلیت انتقال( که از خصوصیات اسناد تجاری است )، ذاتی این گونه اسناد نیست. در نتیجه همچنان که آمد این اسناد را زمانی باید قابل انتقال دانست که این امر به صراحت بیان شده باشد.
دوم: تجار معمولا محاسبه گرند و نسبت به وعده ها و تاریخ سر رسید اسناد خود از پیش برنامه ریزی نموده و تضمین ها و وثایقی را که برای پرداخت دیون خود در نظر گرفته اند، صرفا تا زمان سررسید دین نگه داشته و پس از آن این وثایق را که بخشی از سرمایه آنها به شمار می رود، در امور تجاری خویش به کار می گیرند. از طرفی برای جلوگیری از رکود سرمایه تجار، قانونگذاران و عرف های تجاری این حق را برای تاجر به رسمیت می شناسد و عموما مطالبات تجاری را واجد این ویژگی می دانند، از این رو طلبکاران باید به موقع برای وصول دیون خویش اقدام کنند. این دو سند و امکان مطالبه ی وجوه آنها نیز از این قاعده مستثنا نیستند، و به محض منقضی شدن تاریخ آنها دارنده دیگر نسبت به این دو سند از هیچگونه حقی برخوردار نیست. در نتیجه حتی اگر این دو سند به طور قابل انتقال گشایش شده باشند، پس از منقضی شدن و خاتمه دیگر قابل انتقال نیستند، چرا که دارنده سند نسبت به آن هیچگونه حقی نداشته در نتیجه انتقال آن سالبه به انتفای موضوع است.
3-2. کارکردهای انتقال
در معاملات تجاری بین المللی بسیاری از فروشندگان واسطه انجام معاملات اند: بدین گونه که کالاهایی را از شخصی خریداری نموده وآن را از طریق معاملاتی که پرداخت ثمن آن به وسیله اعتبار اسنادی صورت می پذیرد، به شخص دیگری می فروشند. ایشان ممکن است به جای پرداخت وجه معامله به صورت نقد، اعتباری را که به نفع آنها گشایش شده به عرضه کنندگان انتقال دهد. وقتی که اعتبار به شخص ثالث که ذینفع دوم نامیده می شود، انتقال یابد؛ شخص ثالث می تواند اسناد منطبق با اعتبار: شامل صورت حساب تجاری خویش را ارائه نماید و وجه اعتبار را دریافت دارد. زمانی که فروشنده کالاهایی را از چند نفر خریداری می کند، می تواند بخش خاصی از اعتبار را به هر کدام از عرضه کنندگان( منظور اشخاص ثالث) انتقال دهد. البته با فرض اینکه ثمنی که ذینفع دوم دریافت می کند، کمتر از وجهی است که توسط اعتبار برای فروشنده اصلی مقرر شده است. فروشنده ( که ذینفع اولیه نامیده می شود) می تواند صورت حساب تجاری خود را به بانک ارائه نموده و تفاوت ثمن میان صورت حساب تجاری خود و آنچه که به وسیله ذینفع دوم به عنوان صورت حساب تجاری ارائه شده است، را دریافت دارد. در این راه او منفعت خود را از معامله دریافت می نماید. سپس بانک صورت حساب تجاری او را با صورت حساب تجاری ذینفع دوم جایگزین نموده و اسناد را برای خریدار ارسال می کند. خریدار از این حقیقت آگاه خواهد شد که طرفی که کالا را به او می فروشد، متقاضی این امر شده که اعتبار قابل انتقال گشایش شود. بنابراین فروشنده به عنوان فرد واسطه عمل می کند، اما او نمی داند که فرد ثالث چه کسی است، مگر اینکه این امر به وسیله ی اسناد دیگری همچون اسناد حمل که ممکن است به اسم فروشنده (شخص ثالث) فرستنده باشد، آشکار گردد. حتی او از سودی که ذینفع اول از معامله تحصیل می کند، مطلع نمی گردد. اهمیت توانایی ذینفع اول برای مخفی نگه داشتن اسم طرفی که کالاها را به او می فروشد، از این حقیقت سرچشمه می گیرد که فروشنده ممکن است او را در معاملات آینده از طریق معامله مستقیم با شخص ثالث حذف نماید. در پرونده Jackson v Royal Banko FSCO Hand بیان شد که اعتبار قابل انتقال دارای سه کارکرد است. لرد Hope نظر خود را به صورت زیر بیان داشت:
« تکلیف اعتماد از نیاز تصدیق شده ی بانک گشاینده برای حمایت از مشتری خود از میزان منفعتی که عاید او می شود و از خطری که اگر آن میزان منفعت آشکار شود، شخص خریدار مستقیما به عرضه کنندگان (اشخاص ثالث) مراجعه می کند، ناشی می شود. حق ذینفع نخست برای جایگزین نمودن صورت حساب تجاری خویش به جای صورت حساب تجاری ذینفع دوم و برداشت وجه اعتبار مطابق با شرایط پیش از انتقال بخش مهمی از رژیم حاکم بر انتفال است. این امر ذینفع نخست را قادر می سازد تا میزان منفعت از معامله را از خریدار پنهان نماید. بخاطر مقتضیات تجاری او محق به مخفی نگه داشتن این میزان منفعت است. اطلاعات برای ذینفع نخست محرمانه است. این امر تکلیف بانک گشاینده است که از این محرمانگی حمایت کند».

در این پرونده بانک گشاینده سهوا نسخه ای از صورت حساب تجاری ذینفع دوم را به جای ذینفع اول برای متقاضی ارسال کرد و میزان سود ذینفع نخست را برای متقاضی آشکار ساخت. پیامد آن این بود که متقاضی تصمیم گرفت برای آینده مستقیما با ذینفع دوم وارد معامله شود. گفته شد که بانک وظیفه محرمانگی را نسبت به ذینفع اول در رابطه با ثمن معاملاتی ذینفع دوم بر عهده داشته و اینکه ذینفع نخست برای منفعت از بین رفته که از افشای اطلاعات بانک نسبت به متقاضی ناشی شده بود، مستحق غرامت بود. در نبود مقرره ای در اعتبار نامه برای محدود نمودن یا استثنا کردن مسولیت ناشی از، از بین رفتن معاملات مکرر تنها محدودیت وجود یک دوره زمانی است تا با گذشت آن معلوم گردد که فروشنده زیان دیده است. در این پرونده یک دوره چهار ساله طول کشید تا این واقعیت روشن گردد.
انتقال ضمانت نامه کارکردهایی از این دست دارد:
یکم: انتقال ضمانت نامه معمولا در جای اتفاق می افتد که موقعیت قراردادی ذینفع اصلی در قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شده باشد، نتیجه این است که منتقل الیه به طور کامل جایگاه ذینفع را در ارتباط با معامله پایه و ضمانت نامه بدست می آورد. مطابق شماره (2) از بند (ت) ماده 33 «یو آر دی جی758 » انتقال تنها در چنین مواقعی مجاز شمرده شده است. از آنجایی که اصیل در ضمانت نامه باید موافقت خود را مبنی بر انتقال به ذینفع جدید اعلام نموده باشد، باید هویت ذینفع جدید بر وی آشکار باشد. در این حالت انتقال ضمانت نامه مشکل آفرین نخواهد بود.

دوم: زمانی است که بانک اعتبار نامه انتظاری را به عنوان یک تسهیل اعتباری (اعتبارنامه انتظاری قابل پرداخت مستقیم) به حساب خودش گشایش می کند، که به موجب آن ذینفع حق می یابد، حق برداشت ناشی از تسهیل اعتباری را به شخص ثالثی منتقل نماید. این امر در ارتباط با تسهیلات اعتباری درون شرکتی اتفاق می افتد.
سوم: گاهی انتقال ضمانت نامه مربوط به زنجیره ای از قراردادها در خصوص موضوع واحد است، بدون آن که قرارداد پایه واگذار شود. برای مثال «الف» کالایی را به «ب» می فروشد و برای اجرای تعهدات قراردادی خود ضمانت نامه ای به نفع او گشایش می کند، ممکن است «ب» به عنوان خریدار واسطه عمل کند و طی قرارداد جداگانه ای با همان شروط و مفاد کالا را به «ج» بفروشد و برای تضمین تعهدات خود در قرارداد بیع دوم, ضمانت نامه گشایش شده به وسیله «الف» را به «ج» منتقل کند. در این حالت قرارداد پایه منتقل نشده بلکه قرارداد دیگری با همان شرایط بین خریدار قرارداد اول با شخص ثالثی منعقد شده است. از طرفی ضمانت نامه بانکی به منظور تضمین تعهدات «الف» در قرارداد بیع اول صادر شده و مطالبه ی وجه آن از سوی «ج» به عنوان خریدار در قرارداد بیع دوم، به سادگی میسر نیست. برای مثال چنانچه اعلامیه کتبی تخلف برای وصول وجه ضمانت نامه لازم باشد، این اعلامیه را باید شخص «ب» صادر و ارائه کند. زیرا وی متعهدله تعهدات «الف» در قرارداد بیع اول است. این شیوه انتقال، اگر چه با توافق طرفین و بانک میسر است، اما چندان مناسب به نظر نمی رسد. صرف نظر از مشکل وصول وجه ضمانت نامه، تالی فاسد دیگر این شیوه این است که اگر ضمانت خواه (شخص الف) تعهدات خود را در قرارداد بیع اول انجام داده باشد، ذینفع اولیه (شخص ب) حق وصول وجه ضمانت نامه را نخواهد داشت. حال اگر شخص (ب ) به عنوان خریدار واسطه، کالا را طبق قرارداد بیع دوم به «ج» تسلیم نکند، شخص «ج» نمی تواند به تنهایی و بدون همکاری «ب» وجه ضمانت نامه را وصول کند. در نتیجه ضمانت نامه مفید فایده ای برای وی نخواهد بود.
چهارم: انتقال ضمانت نامه می تواند مورد استفاده واقع شود تا بانکی که ذینفع را تامین مالی کرده است را قادر سازد که وجه ضمانت نامه را مطالبه کرده و وجه آن را بدون همکاری ذینفع (انتقال دهنده) دریافت کند. شرطی که در ضمانت نامه، انتقال برای چنین هدفی را اجازه می دهد برای ضامن و ضمانت خواه بسیار خطرناک است.
3-3. شرایط انتقال
همان طور که گفتیم یکی از مهم ترین ویژگی های اسناد تجاری به معنی خاص وصف انتقال پذیری آنهاست. این ویژگی سبب شده تا این اسناد به آسانی قابل انتقال باشند، به گونه ای که می توان آنها را حتی در مواردی با قبض و اقباض منتقل نمود. این اسناد صرفا با اراده انتقال دهنده و انتقال گیرنده منتقل می شوند و مدیون اصلی سند در این عمل حقوقی از هیچ گونه جایگاهی برخوردار نیست، لذا انتقال این اسناد تابع شرایط خاصی نیست. حال آنکه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی ذاتا قابل انتقال نیستند، در نتیجه انتقال این اسناد به واسطه ماهیت و کارکردهای ویژه آنها تابع شرایط خاصی است از یک سو به واسطه مستقل بودن از قراردادپایه رابطه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی، قراردادی میان ذینفع سند و بانک به شمار می آید که در نتیجه آن بانک و ذینفع را می توان در عمل حقوقی انتقال سهیم دانست. از سوی دیگر به واسطه ی خطراتی که از انتقال این اسناد متوجه متقاضی سند است، نقش او را نباید نادیده انگاشت. در این بخش ابتدا شرایطی را که برای انتقال هر دو سند الزامی است مورد بحث قرار می دهیم (شرایط مشترک)، آنگاه پاره ای از شرایط را که به واسطه ی خصایص ویژه اعتبار اسنادی بر انتقال این سند حاکم است مورد بررسی قرار خواهیم داد (شرایط اختصاصی انتقال اعتبار )
3-3-1. شرایط مشترک
در باب شرایط حاکم بر انتقال این اسناد ابهامات چندی به ذهن خطور می کند. از جمله اینکه آیا با وجود درج قابلیت انتقال در متن سند، بانک گشاینده/ ضامن می تواند از پذیرش در خواست انتقال امتناع کند؟ یا اینکه او را باید ملزم به پذیرش آن دانست. دوم اینکه از آنجایی که اعتبار نامه و ضمانت نامه قراردادی فی ما بین بانک و ذینفع سند به شمار می آید، اراده متقاضی / ضمانتخواه در وقوع یا عدم وقوع این عمل حقوقی اثر گذار خواهد بود؟ و سوم اینکه

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *