دانلود پایان نامه درمورد تخییر

حکمی وجود دارد؛ حال اگر شخص مکلف بین وجوبِ خواندن یا وجوب ترک آن مردد باشد اصل تخییر را اجرا می کند. شک در مکلّـفٌبه هنگامی تحقق می یابد که شخص مکلف نسبت به دو کار معیّن که یکی از آن دو واجب و دیگری حرام است، علم داشته باشد، اما نداند کدام واجب و کدام حرام است، مانند علم به وجوب یکی از دو نماز ظهر و جمعه و حرمت دیگری، و شک در مصداق واجب و حرام. در فرض اخیر، از آنجا که وانهادن هر دو کار موجب مخالفت قطعی با حکم وجوبی می شود و انجام دادن هر دو منجر به مخالفت قطعی با حرمت می گردد، عقل حکم می کند که مکلف یکی از دو کار را به اختیار خود برگزیند و عمل کند.
می توان از مطالعات انجام شده نتیجه گرفت که موارد بکار بردن اصل تخییر عبارت است از:
۱) تخییر بین دو یا چند دلیل متعارض: الدلیلان اذا تعارضا تساقطا. هرگاه دو دلیل با هم متعارض باشند و مرجحی برای انتخاب یکی از آنها وجود نداشته باشد هردو سقوط می کنند. ۲) تخییر بین دو حکم متزاحم: هرگاه دو حکم چنان جعل شده باشد که از نظر مقنن هر دو مطلوب باشند اما در عمل نتوان هر دو را عمل کرد و تنها انجام یکی از آنها مقدور باشد چنین وضعی را تزاحم دو حکم گویند مانند نجات همزمان دو غریق. ۳) نخییر بین محذورین :اجمالا می دانیم که حکمی الزامی داریم ولی نوع الزام را نمی دانیم که الزام به انجام آن داریم یا به ترک آن و به تعبیر دیگر تکلیف مردد است بین حرمت و وجوب چیزی. مثال: دورا بین محذورین. ۴) تخییر بین افراد واجب مخیر: نوعی از واجب، واجب تخییری است و بدین نحو است که دو یا چند چیز مورد یک خطاب و یک تکلیف قرار گیرند مانند مجازات هایی که به صورت مخیر در قانون پیش بینی شده است. لکن بایستی توجه داشت که این موارد از اصل تخییر خارج است. مثال شعیب(ع) به موسی (ع) گفت که میخواهم یکی از این دو دخترانم را به ازدواج تو درآورم در برابر۸ سال خدمت شبانی و اگر خواستی۱۰سال. بدین ترتیب دوکار به صورت واجب مخیر مورد مهر قرار می گیرد و بر موسی (ع) واجب می شود .
اصل احتیاط
اگر چه احتیاط یک اصل از چهار اصل عملى مطرح شده در علم اصول است ولى مبتنى بر یک فرض قانونى نیست بلکه تمهیدى عملى جهت تأمین نظر قانون گذار است. بر خلاف اصل برائت، به هیچ وجه در کتب حقوقی ذکرى از اصل احتیاط نشده است، دلیل این امر آن است که در حقوق بیشتر حقوق متهم و آزادى هاى افراد مد نظر است تا تأمین قطعى هدف مقنن و اجراى قانون و چنان که در مباحث آتى خواهد آمد اگر قاضى اجمالاً بداند یکى از دو نفر مرتکب جعل شده است باید نسبت به هر دو حکم برائت صادر کند با آن که قطع دارد جرمى واقع شده و یکى از دو متهم نیز مجرم است.
بنابراین اصل احتیاط کاربرد اندکى در حقوق دارد. به همین جهت این اصل را به نحو خیلى مختصر مورد بررسی قرار می دهیم.
تعریف اصل احتیاط و مجرای آن

دانلود پایان نامه
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

احتیاط، از ماده «ح‌ـ‌و‌ـ‌ط»و به معناى صیانت و برگزیدن مطمئن‌ترین وجوه است. احتیاط گاه در عرف خاص، یعنى علم اصول فقه به‌کار رفته،که از آن با عنوان «اصل احتیاط» یاد ‌مى‌شود و به معناى مراقبت از تکالیف واقعى، اعم از وجوب و حرمت و پرهیز از پایمال شدن آن است. مقتضاى اصل احتیاط آن است که در مورد احتمال تکلیف به‌گونه‌اى عمل کنیم که یقین به فراغت ذمّه حاصل شود.
آیه الله خویی در مورد تعریف اصل احتیاط میفرماید:
 احتیاط عبارت است از عمل کردن به چیزی که با آوردن آن فراغ ذمه حاصل شود.
بنابر این اگر مکلف، در تکلیف به شک کرد و احتیاط در آن ممکن بود باید بعد از فحص از ادله، طوری عمل کند که احتمال عقاب را از بین ببرد؛ یعنی به گونه عمل کند که یقین به فراغت ذمه حاصل کند به همین جهت که اصاله الاحتیاط برای اطمینان از قراغت ذمه اجرا میشود به آن اصاله الاشتغال نیز میگویند. اصل احتیاط گاهی نیز در عرف عام به‌صورت گسترده به‌کار مى‌رود. این معناى عام عبارت است از هوشیارى، مراقبت و دوراندیشى کامل و در همه امور که هدف از آن دفع ضرر و خطر احتمالى از خود یا دیگران است. حزم و دوراندیشى در کارها از اصول عقلایى است؛ به این معنا که عقلا در همه امور خویش از روش احتیاط بهره مى‌گیرند تا از خطرهاى احتمالى که مال، جان و آبروى آنان را تهدید مى‌کند در امان باشند. اسلام نیز این سیره عقلا را تأیید و پیروانش را در همه امور، اعم از فردى یا اجتماعى، دنیوى یا اُخروى به دقت و مراقبت ترغیب کرده‌است.
تقسیمات شبهه
تقسیماتی که در بحث شک در تکلیف (اصل برائت) مطرح شده در مسئله اش در مکلفبه نیز قابل طرح است بنا بر این در مبحث احتیاط، شبهه گاهى موضوعى است و گاه حکمى، و در هر دو صورت گاه وجوبى است وگاه تحریمى که سبب ایجاد شبهات حکمی نیز یا فقدان نص یا اجمال نص ویا تعارض نصوص با یکدیگر است بدین ترتیب همان هشت صورت در اینجا نیز متصور است.
الف) شبهه موضوعى وجوبى: مکلف یقین دارد مالى را بدهکار است اما نمى داند این فرش است یا آن فرش.
ب) شبهه موضوعى تحریمى: مکلف مى داند یکى از دو مایع موجود، نجس و نوشیدن آن حرام است.
ج) شبهه حکمى وجوبى: مکلف مى داند ظهر روز جمعه، نمازى بر او واجب است ولى نمى داند نماز ظهر است یا نماز جمعه.

د)شبهه حکمى تحریمى: اجمالاً معلوم است که غنا حرام است ولى به دلیل ابهامى که در مفهوم غناست معلوم نیست هر ترجیع صوتى حرام است یا ترجیعى که مناسب مجالس لهو و لعب است.
اگر از اختلاف نظرها و تفاصیلى که در مبحث احتیاط وجود دارد صرف نظر کنیم، اجمالاً مى توان گفت در تمامى صور فوق دانشمندان اصولى معتقد به احتیاط مى باشند، مگر درصورتى که شبهه موضوعى وجوبى، و از نوع اقل و اکثر باشد که در آن صورت نسبت به اکثر برائت جارى مى کنند، مثل آن که شخصى بدهکار است اما نمى داند صد تومان بدهکار است یا دویست تومان، در این مورد نسبت به مقدار اکثر برائت جارى نموده و پرداخت اقل را واجب مى دانند.
فصل سوم
کاربرد اصول عملیه در
دادرسی

به تجربه ثابت شده است که هیچ قانون گذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گوناگون اجتماعی را پیش بینی کند و برای همه ی آنها حکمی روشن و قاطع بیاورد. انسان ماشین زنده نیست. عواطف و بازتابهای این موجود اندیشمندان حقوق و مبتکران چندان متنوع وتغییر پذیر است که نمی تواند در حصار قالبهای حقوقی زندانی شود. زندگی در حرکت است و به ناچار قواعد حاکم بر آن را نیز تحول می یابد و متناسب با محیط تازه می شود پس هر اندازه در لزوم کمال قانون پافشاری شود ناچار بخشی از راه حل ها باید به وسیله ی دادرسان و مولفان فراهم آید در بیشتر شرایط قاضی با توجه به عدالت و تجربه ای که در رسیدگی بدست آورده است می تواند در شرایط نقص و اجمال قانون از اصول عملیه برای رفع نقص استفاده کند که ما در ادامه به بررسی مصادیقی از کاربرد اصول عملیه در دعاوی می پردازیم.
کاربرد استصحاب در دادرسی

قلمروی اجرای استصحاب تا جایی است که هیچ دلیل و اماره ای وجود نداشته باشد و همچنین قانونگذار ما را از استصحاب منع نکرده باشد و این کاربرد نباید نظم حاکم بین قوانین را مختل نماید و عقلا نیز با عدالت موجود در پرونده تناقض نداشته باشد والا قاضی حق استفاده از این اصل را ندارد.
امروزه کاربرد اصل استصحاب به نحو گسترده ای چه در آرا ءو چه قوانین موجود به چشم می خورد. مهمترین ماده قانونی که کلید این کاربرد میباشد، ماده 198 آ.د.م است که نباید خود را مقید به ظاهر ماده بدانیم و فقط قائل به کاربرد استصحاب در مورد دین باشیم و این ماده فقط نمونه ای از این نوع کاربرد است. دیوان عالی نیز با صدور آرای وحدت رویه مختلفی مهر تایید بر این استعمال زده است که ما در ادامه به برخی از موارد کاربرد استصحاب در دادرسی می پردازیم.
دعوی مبیع در توابع
بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفا با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلا نیز قابل دادوستد باشد، ولی برخی از این توابع در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی داردکه در قرارداد ذکری از آن نمی رود مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه، تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف» است حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت آن نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن ملزم است. در عین حال اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلا قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد و بین بایع و مشتری در دخول شی در مبیع اختلاف به وجود آید، به عنوان مثال آپارتمانی بین فروشنده و خریدار مورد معامله واقع می شود و فروشنده و خریدار بر سر اینکه مجسمه ای که در حیاط منزل قرار دارد اختلاف پیدا می کنند به این صورت که خریدار بیان می دارد که مجسمه را همراه خانه خریده ام ولی فروشنده آن را انکار می کند و بیان می دارد که مجسمه را به تو نفروختم و مجسمه جدا از منزل است حالا در اختلافی که صورت گرفته تکلیف چیست؟ باید قول کدام یک را پذیرفت؟ فقهای امامیه در این مورد تصریح دارند که برای حل اختلاف باید به عرف رجوع کرد وآنچه که عرفا دخول آن در مبیع مشکوک است داخل در مبیع نیست و بایع تعهدی نسبت به تسلیم آن به مشتری ندارد ایشان همچنین در حکم خود به عدم دخول به اصل، استناد می کنند. منظور از اصل به گفته ی برخی اصل استصحاب و به گفته ی برخی دیگر اصل برائت است، یعنی بایع متعهد نسبت به تسلیم اصل مبیع است که عرفا تردیدی نسبت به دخول آن وجود ندارد ولی نسبت به مازادکه عرفا مشکوک است اصل برائت ذمه بایع است و نمی توان بایع را ملزم به تسلیم موضوع مشکوک ومقدار مازاد نمود.همچنین فایده ای عملی بر این اختلاف مترتب نمی گردد چه استناد به اصل برائت و چه استناد به اصل استصحاب شود، زیرا هر دو نتیجه که حاصل می گردد یکسان خواهد بود. در قوانین مادّۀ 356 قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت، جزء یا از توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در بیع و متعلّق به مشتری است، اگر چه در عقد به طور صریح، ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند». همچنین مادّۀ 357 قانون مدنی مقرّر می‌دارد:«هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده نشود، داخل در بیع نمی‌شود، مگر اینکه صریحاً در عقد ذکر شده باشد». همانگونه که از منطوق مواد فوق فهمیده می‌شود عرف تعیین کننده توابع مبیع می‌باشد و با توجّه به عرف و عادت هر محل، ممکن است توابع مبیع متفاوت باشد.
حال اگر تردید شود که آیا کالای خاصّی جزء توابع مبیع می باشد تا به خریدار منتقل شود یا این که جزء توابع نیست و در ملکیت فروشنده باقی است، تکلیف چیست؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که قانون مدنی با تمسّک به اصل استصحاب و با وضع مادّۀ 359 این مشکل را حل نموده است. مادّۀ 359 قانون مدنی مقرّر می‌دارد «هرگاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد، آن شیء داخل در بیع نخواهد بود، مگر آن که تصریح شده باشد». در مورد نظرات حقوقدانان برخی از آنان معتقدند در موارد مشکوک باید به عرف(اگر عرف مسلّمی وجود داشته باشد) و یا به اصول حقوقی مانند استصحاب که بر پایه عقل استوارند استناد کرد. همانگونه که از نظرات حقوقدانان بر می‌آید اصل استصحاب می‌تواند دادرس را در رفع تردید ایجاد شده، یاری بنماید و مادّۀ 359 قانون مدنی دقیقاً منطبق با اصل استصحاب تدوین شده است. در مورد شیئی که در تابع بودن آن تردید وجود دارد، تا قبل از انعقاد بیع، بایع مالک بوده است، با انعقاد عقد بیع تردید می‌شود که، آیا همچنان بایع مالک آن شیء است

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *